Le Partenariat Public-Privé (PPP)

Qu'est-ce que le partenariat public-privé (PPP) ?

PPP en France

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Actualité du PPP

 


Qu'est-ce que le partenarit public-privé (PPP) ?

Selon le Groupe de la Banque mondiale, les partenariats public-privé reposent sur le déploiement de capitaux privés et, parfois, de capitaux publics, pour améliorer les services publics ou la gestion des actifs du secteur public (M. B. Gerrard, “Partenariats public-privé”, Finance & Développement, septembre 2001, pp. 48-52).

La base théorique ou idéologique sur laquelle se fonde le PPP relève à la fois des principes de l'économie libérale capitaliste de marché et des principes de l'économie « sociale » corporatiste.

•  Les tenants du libéralisme considèrent le rôle de l'Etat comme minimal et principalement tourné vers l'encadrement et la régulation générale. Ainsi, le rôle principal de l'Etat serait de définir et promouvoir (y compris par exemple dans le domaine de la R&D, de l'éducation, des infrastructures de base…) l'environnement général le plus favorable au fonctionnement de l'économie capitaliste de marché, n'intervenant qu'exceptionnellement dans la vie économique pour corriger les « échecs du marché » ( market failures ).

•  Ceux qui privilégient une économie « sociale » corporatiste, maintiennent que chaque groupe social, chaque groupement d'intérêt doit être en mesure de s'organiser en tant que tel et qu'il revient à l‘Etat de favoriser la cohésion entre ces multiples corporations d'intérêt promouvant une coopération publique privée étroite.

La discipline qu’implique l’élaboration d’un contrat de partenariat entre un client du secteur public et un entrepreneur du secteur privé oblige le secteur public, d’un côté, à définir ses besoins de services à long terme et donne l’assurance, de l’autre côté, que le secteur privé ne mettra pas ses capitaux en jeu pour fournir ces services tant qu’il n’est pas certain de la soutenabilité du partenariat dans la durée.

Qu’il s’agisse d’une initiative à financement privé (projet défini par un contrat à long terme qui spécifie de manière très détaillée les services publics fournis) ou d’une coentreprise avec participation au capital  (entreprise assujettie à certaines obligations propres au secteur public, qui sont énoncées dans ses documents constitutifs ou dans des contrats avec le secteur public), le partenariat relève du contrat plutôt que de la loi du marché ou de l’intervention d’une autorité de réglementation statutaire. La partenariat est en fait « réglementé passivement » par les contraintes qui lui sont imposées par le contrat, sans intervention d’une autorité de réglementation. Entre ces deux formes de partenariat existent des structures de partenariats mixtes.

Si le partenariat public privé (PPP) est une "idée neuve", il n'est pas "une discipline juridique (...), c'est un sujet pratique : il s'agit de réaliser des projets" (cf. Paul Lignières, Partenariats Publics Privés, éd. Litec, Affaires finances, 2005, 361 p.).

Deux définitions ont été distinguées par Paul Lignières :

  • Lato sensu : le PPP concernerait toutes les formes de collaboration entre, d'une part, les pouvoirs publics et, d'autre part, les entreprises privées.
    • L'Etat supporte et encourage les entreprises par différentes formes de soutiens ou d'initiatives que les hypothèses dans lesquelles les entreprises permettent à l'Etat de remplir ses fonctions et de réaliser ses projets avec une plus grande efficacité.
    • Exclusions : la fonction de réglementation de l'Etat (édiction et contrôle) où loin d'être "à côté", l'Etat reste au-dessus des entreprises + les fonctions de production et de commercialisation habituelles des entreprises dès lors que les biens et services sont destinés à des opérateurs privés.
  • Stricto sensu : il s'agirait de la collaboration, autour de projets communs, de l'Etat ou de ses démembrements, d'une part, et des entreprises privées, d'autre part. Ce type de partenariat est essentiellement mis en oeuvre par le biais d'instruments de nature conrtactuelle.
    • Hypothèses dans lesquellesles entreprises privées permettent à l'Etat de remplir ses fonctions et de réaliser des projets avec une plus grande efficacité.
    • Exclusions : les cas dans lesquels l'Etat supporte et encourage les entreprises par différentes formes de soutiens ou d'initiatives.

Similitudes avec les opérations de privatisation et de libéralisation : même procédure de sélection de l'opérateur privé et de la procédure de transaction.

En somme, le PPP "vise à prendre en compte les distinctions entre l'Etat et les entreprises afin d'en faire profiter les deux partenaires. Son objectif est de composer autour de ces buts différents, de permettre à chacun des partenaires de mieux servir les intérêts de l'autre tout en concervant justement ses spécificités. Ces spéciaficités sont précisément ce qui fait que l'un a besoin de l'autre, qu'ils sont complémentaires, que l'action publique favorise le développement économique et que l'efficacité de l'action de l'Etat est renforcée par la réussite de certainses entreprises. En cela le Partenariat Public Privé est un moyen de collabroation entre le public et le privé qui maintient une parfaite étenchénéité des moyens et des objectifs". (cf. Paul Lignière, Partenariats Publics Privés, éd. Litec, Affaires finances, 2000, p. 5)

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Le PPP est placé aux confluents des deux secteurs mais ne se réduit nullement à l'analyse d'un secteur unique.

Secteur public

Secteur privé

Cadre juridique du PPP en France

C'est l'Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, dite Ordonnance sur les contrats de partenariat (publié au JORF n° 141 du 19 juin 2004 page 10994) qui fixe le cadre juridique du partenariat publice privé en France. Le « contrat de partenariat », ainsi mis en place par l'ordonnance du 17 juin 2004, autorise tous les organismes publics (Etat, collectivités locales, établissements publics) et les personnes privées chargées d'un service public à mettre en place ce type de partenariats.

L'article 1 de l'Ordonnance en donne la définition :

« Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Deux décrets sont venus compléter l'ordonnance. Le premier décret n°2004-1119 porte création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (voir ci-dessous). Le deuxième décret n°2004-1145 définit les modalités de publicité applicables aux contrats de partenariat : l'avis d'appel public à concurrence est obligatoire dans le BOAMP ou dans le JOUE pour les contrats de partenariat d'un montant supérieur à 150 000 e pour l'Etat et à 230 000 e pour les collectivités territoriales. (JORF du 29 octobre 2004 page 18260).

Un troisième et dernier décret d'application de l'ordonnance, concernant la procédure de passation des contrats de partenariat, devrait bientôt venir compléter ce dispositif.

Nouveau type de contrat administratif entre délégation de service public et marché public :

Le contrat de partenariat se distingue ainsi de la délégation de services publics par le mode de rémunération et par la répartition des responsabilités entre l'entreprise et l'Administration. Il y a donc un partage des risques ("partenariat") au cours de la phase de négociation commerciale. Le secteur privé n'est ainsi plus le seul à les supporter.

De même, le contrat de partenariat diffère des marchés publics dont la démarche est davantage centrée autour de choix techniques.

Dans l'esprit de la loi organique relative aux lois de finance (LOLF), le contrat de partenariat répond à l'objectif de rapprochement entre dépenses d'investissement et de fonctionnement, lissant le paiement sur la durée du contrat. Il s'intéresse à la rentabilité du projet, à la qualité de service rendu et aux niveaux de performance atteints. Il laisse en revanche au prestataire le choix de la technique pour atteindre les objectifs fixés.

Le Conseil d'Etat a jugée l'ordonnance conforme aux exigences posées par le Conseil Constitutionnel tendant à limiter l'usage des contrats de partenariat aux projets complexes ou urgents.

L'accès équitable, y compris direct, des architectes et PME aux contrats de partenariat est considéré comme suffisamment pris en compte par l'ordonnance.

La loi relative à la sécurité et au développement des transports, Loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 parue au JO n° 5 du 6 janvier 2006, autorise aussi le recours au partenariat public-privé (PPP) pour la réalisation d'infrastructures ferroviaires et fluviales, soit sous la forme du contrat de partenariat au sens de l'ordonnance du 17 juin 2004, soit sous celle d'une délégation de service public (loi du 29 janvier 1993).

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Secteur Public

Bien que le juriste du PPP soit davantage un spécialiste du droit public, le PPP n'est pas concerné par les seules relations entre des partenaires publics. C'est davantage du domaine droit public des affaires proprement dit.

Relations avec les Etats, les collectivités publiques territoriales, les organismes internationaux, les entreprises publiques… tout ce qui concerne les projets d’intérêt général…

Le Secteur Public est sollicité nécessairement lorsque la réalisation d'un projet suppose l'intervention directe ou indirecte des autorités publiques et financières d'un pays.

Les montages contractuels demandés le plus souvent sont ainsi (de droit public ou de droit privé selon les traditions juridiques des Etats) :

  • des contrats de partenariat avec les entités administratives ou les entreprises publiques des pays, incluant les dispositions adaptées à la durée, aux caractéristiques du projet mais aussi aux sujétions de l'économie locale,
  • des contrats d'objectifs avec les autorités politiques responsables du projet
  • des contrats de sortie de projet, ou de sortie de partenariat
  • des contrats de concession, soit avec prédominance de travaux publics lorsque de grandes infrastructures sont en cause, soit en privilégiant la recherche de qualité si la gestion d'activités de services reste la préoccupation dominante, que le droit applicable soit celui de l'Union Européenne, ou celui de tel ou tel pays concerné.
    • des contrats
      • de B.O.T. (Build, Operate, Transfer) : Contrat le plus répandu et proche de la concession. Il s'agit de confier à la société de projet la construction et l'exploitation d'un ouvrage que celle-ci devra rétrocéder en fin de contrat.
      • de B.O.O.S.T. (Build, Own, Operate, Subzidize, Transfer) : Une variante de BOT et de BOOT, en incluant une subvention de la personne publique limitant le risque pour la société de projet.
      • de B.L.T. (Build, , Transfer) :
      • de B.O.O.T. (Build, Own, Operate, Transfer) : utilisé pour des opérations de grande ampleur. Confère un droit réel sur les biens en cause pendant une longue durée et permet ainsi d'amortir les investissements qui ont été consentis.
      • de D.B.F.O. (Design, Build, Finance and Operate) : s'apparente au MTEP (marché de travaux publics) en conférant une mission globale à la société de projet qui va concevoir les infrastructures qu'elle exploitera elle-même (art. 3, L. n°2002-1094 du 29 août 2002 et art. 3, L. 2002-1138 du 9 septembre 2002).
      • ou même de B.O.O. (Build, Own, Operate) : Le titulaire du contrat conserve la propriété de l'ouvrage qu'il a construit et exploite.
    • des contrats de "Project Proponet"
    • des montages de nature P.F.I. (Private Finance Initiative)
    • des contrats de simple gestion ou de Lease-contract (sorte de contrat d'affermage français: l'Administration confère à la société opératrice des droits exclusifs sur des ouvrages dont elle est propriétaire, en contrepartie de quoi la société s'engage à verser une redevance et à respecter des obligations de performance du service rendu aux usagers).
    • des contrats de coordination avec les organismes régulateurs, lorsqu'ils existent
    • des marchés publics de travaux, de services ou de fournitures, voire de prestations intellectuelles selon les procédures propres aux pays donneurs d'ordres ou des contrats de B.T.
    • des contrats financiers garantissant la bonne exécution d'un projet avec les organismes préteurs, les pools bancaires ou les institutions de contrôle des pays (douanes, institutions monétaires et bancaires, organismes d'assurance ou de réassurance ....)

Secteur Privé

De même, les seules relations avec les partenaires privés dans un montage contractuel, les financiers, les choix fiscaux, la mise en place des garanties financières, protection de la propriété intellectuelle… Dans ce cas, il peut s'agir de financement de projet mais pas de PPP en l'absence de réel "partenariat" organisé entre le secteur public et privé.

Aucune relation stable entre partenaires soumis au droit privé ne peut exister sans une connaissance des règles et principes qui régissent le marché, les accords financiers ou d’investissements et d’une manière générale le "droit des affaires", que ce soit au sein d’un Etat ou au niveau international.

Concerne tous types de contrats comme (non limitative) :

  • dans la phase précontractuelle : déclarations d’intention, accords de partenariat, choix du régime juridique pour le projet, promesses à portée financière
  • en limite de contrat : protocoles d’accord et de faisabilité, garanties financières, accords bancaires, audits, joint-ventures, groupements provisoires, sociétés mixtes, adaptations aux législations internes
  • phase contractuelle stricto-sensu : contrats de vente, de prestations de services, d’ingénierie, de maintenance, de location-gérance, de crédit-bail, de promotion immobilière, contrats de licence, de brevets, de marques, contrats inter-entreprises, sous-traitances, contrats de " know-how ", de gestion, contrats de distribution
  • contrats internationaux à l'occasion de réalisation de grands projets
  • modalités d’exécution des contrats : clauses financières, garanties d’exécution, accords bancaires, clause de révision ou de "handship", prolongement ou renouvellement de contrats, résiliations ou dénonciations contractuelles, cessions de contrats…
  • respect des engagements contractuels, compromis, arbitrage international, assistance aux contentieux, transactions…
© 2001-2006• Zia Oloumi - Avocat à la Cour d'Appel de Paris et au Barreau de Nice • www.jurispolis..com • Tous droits réservés • Monday, 30 October, 2006 22:12 Accueil
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